Biyometrik İmza

Dijitalleşme sürecinin doğal bir ürünü olan elektronik imza ile sözleşmelerin elektronik ortamda kurulması, zaman ve masraf (kağıt, arşiv vb) tasarrufu sağlayacağı gibi sözleşme kayıtlarına kolay ve hızlı erişilmesine olanak sağlamasıyla da tercih sebebi olmaktadır. Sözleşmelerin elektronik ortamda kurulması, özellikle tip sözleşme kullanan veya çok sayıda müşterisi olan bankalar, sigorta şirketleri ve telekomünikasyon şirketleri gibi şirketlerin insan kaynağı yönetimi ve işlem sürelerinde büyük ölçüde tasarruf sağlanması açısından önem taşımaktadır.

Sözleşmelerin elektronik olarak kurulmasına imkan sağlayan “güvenli elektronik imza” Türk hukukunda Elektronik İmza Kanunu¹ ’nda (EİK) düzenlenmiştir. Güvenli elektronik imzanın kullanımı; imza sahibinin bir donanım taşımak zorunda kalması, kullanımının pratik olmaması, donanımın başkaları tarafından izinsiz kullanımının söz konusu olabilmesi gibi nedenlerle, 2004 yılından bu yana beklenildiği ölçüde yaygınlaşamamıştır.

EİK’de düzenlendiği şekli ile güvenli elektronik imza kullanımının yaygınlaşamaması, sözleşmelerin elektronik olarak kurulmasına imkân sağlayan ve yine bir elektronik imza olan “biyometrik imza” kullanımına olan ihtiyacın oluşmasına neden olmuştur.

Bu çalışmada, genel olarak sözleşmelerin şekli ve elektronik imza hakkında kısa bilgi verilmiş, biyometrik imzanın tanımı, biyometrik imza ile ıslak imza arasındaki benzerlik ve farklara kısaca değinilmiştir.

Türk Borçlar Kanunu ² (TBK) m.12 “[s]özleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir” şeklinde düzenlenmiş olup irade beyanında bulunan kişi, iradesini hangi yollarla açıklayacağı konusunda serbesttir. Bu kapsamda, hukukumuzda kural şekil serbestisidir. Ancak kanunda düzenlenen istisnai hallerde, sözleşmenin geçerliliği kanunda düzenlenen şekil şartına göre kurulmuş olmalarına bağlıdır.

TBK m.14/1 “[y]azılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur” hükmünü haizdir. Sözleşmenin kurulması için şekil serbestisi olsa da herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta Hukuk Muhakemeleri Kanunu ³ (HMK) uygulanacaktır. Bu kapsamda gerek şekil serbestisi olan sözleşmeler gerekse yazılı şekil şartına tabi sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümünde “senetle ispat” kuralı geçerli olacaktır. Diğer bir anlatımla, sözleşmenin kurulması için şekil serbestisi olsa da senetle ispat kuralı geçerli olacaktır.

TBK m.15/1 "[i]mzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur" şeklinde düzenlenmiş olup imzanın el ile atılmış olması veya güvenli elektronik imza ile atılmış olması gerekmektedir. İmza, irade beyanında bulunan kişinin kimliğini tespite yarayan, onu diğerlerinden ayıran bir işaret olarak tanımlanmaktadır.⁴

EİK’te elektronik imza, “[b]aşka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri” olarak tanımlanmıştır (m.3/a). Bu tanımın tüm elektronik imza türlerini kapsayacak şekilde yapıldığı görülmektedir. Ancak, her elektronik imza değil yalnızca güvenli elektronik imza ile atılan imzanın, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğuracağı düzenlenmiştir (m.5).⁵ Güvenli elektronik imza EİK’te, münhasıran imza sahibine bağlı olan, sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulan, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan, imzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan elektronik imza olarak tanımlanmaktadır (m.4).

EİK m.5/2 “[k]anunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez” şeklinde düzenlenmiştir. EİK m.5/2’nin ilk halinde tüm “teminat sözleşmeleri”nin güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemeyeceği düzenlenmişken, EİK’te yapılan değişiklikle “banka teminat mektupları”nın güvenli elektronik imza ile düzenlenmesi mümkün hale gelmiştir.⁶

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na (HMK) göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler “senet” hükmündedir (HMK md. 205/ 2). Güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler, aksi ispat edilmedikçe kesin delil sayılacaktır (HMK m.205/1).

Güvenli elektronik imza, TBK ve HMK’da yer alan düzenlemeler tahtında, gerek maddi hukuk gerek ispat hukuku açısından son derece bağlayıcı olmasına rağmen uygulamada yaygın olarak kullanılamamıştır. Bunun nedeninin bireyleri konvansiyonel elektronik imzada bir donanıma yani token’a, mobil imzada ise bir SIM’e bağlı kılması olduğu belirtilmektedir.⁷

İnternetin hayatın her alanında kullanılmaya başlanması ile birlikte internete entegre şekilde yeni teknolojiler de gelişmekte veya var olan teknolojiler gelişmektedir. Biyometrik imza, bu teknolojilerden biridir.⁸ Biyometrik imza, imzanın görüntüsü ile imzanın atılma hızını, hızlanma, yavaşlama, bastırma, çekme gibi davranışlarını, ritmini, yazma açısındaki değişiklik verilerini içeren; tablet, cep telefonu veya bilgisayar gibi elektronik ekrana el ile atılan imza olarak tanımlanabilir.⁹

Biyometrik imza biyometrik veriden oluşmaktadır. Bu nedenle, verilerin kriptografik yöntemlerle şifrelenmesi, verilere ancak yetkili kişilerin ihtiyaç ile sınırlı olarak erişmesi gerekir.¹⁰

Hukukumuzda, imzanın el ile atılması gerektiğine ilişkin düzenleme bulunmakla birlikte, imzanın kağıda atılmasının zorunlu olduğuna ilişkin bir düzenleme yoktur.¹¹ İmzanın üzerine atıldığı, yazının üzerine yazıldığı maddenin de bir önemi bulunmamaktadır.¹² Bu noktada, TBK ’nın imza ile ilgili düzenlemelerin teknoloji bağımsız olduğunun kabul edilmesi gerekir.¹³

Biyometrik imza ve ıslak imzanın en büyük ortak özelliği “ilgili kişinin el yazısı ile” atılmış olmasıdır.¹⁴ Farkı ise ıslak imza kâğıda atılmakta iken biyometrik imzanın tablet, cep telefonu veya bilgisayar gibi elektronik ekrana atılmasıdır. Elektronik ekrana atılan imza yalnızca bir ekran görüntüsünden ibaret değildir. Biyometrik imza, imzanın atılma hızını, hızlanma, yavaşlama, bastırma, çekme gibi davranışlarını, ritmini, yazma açısındaki değişiklik verilerini içermekte olup bu yönü ile ıslak imzadan hiçbir farkı bulunmamaktadır.

Biyometrik imzaya zaman damgası eklenebildiğinden, biyometrik imzanın ne zaman atıldığı, elektronik ortamdaki belgenin ne zaman imzalandığı kesin olarak bilinme imkânı olacaktır. Bu yönüyle mürekkep yaşının tahmini olarak belirlenebildiği ıslak imzaya göre daha güvenlidir. Biyometrik imza ile elektronik ortamda gerçekleştirilen her işlem için log kaydı tutulması biyometrik imzanın ispat gücünü artırmaktadır.¹⁵

Biyometrik imza ile imzalanan bir belgenin inkârı durumunda, imzanın inkâr edene ait olup olmadığı yapılacak kriminal inceleme ile tespit edilmektedir. Bu yönüyle de ıslak imzadan bir farkı bulunmamaktadır.

Ancak, biyometrik imzanın ispat gücü ile ilgili olarak HMK 199, 202 ve 205’inci maddeleri birlikte incelendiğinde tereddüt oluşmaktadır. HMK m. 202 lafzıbiyometrik imzaya kesin delil vasfını verse de HMK m. 199 ve 205/2’de yer alan düzenlemeler lafzi olarak yorumlandığında biyometrik imza ile imzalanan belgelerin yazılı delil başlangıcı sayılma riski bulunmaktadır. Bu durum, teknolojik olarak ispat gücü ıslak imzaya nazaran daha fazla olsa da biyometrik imza ile imzalanan belgenin kesin delil olarak sayılmaması riskini doğurmaktadır. Biyometrik imza ile ilgili uygulamanın artabilmesi için bu tereddütlerin giderilmesi büyük önem taşımaktadır.

Biyometrik imza ile ilgili tereddütler, biyometrik imzanın el ile atılan imza olması özelliği ile TBK veya elektronik imza olması özelliği ile EİK’te düzenleme yapılarak giderilebilir.

Elektronik imzanın bir donanıma bağlı kullanılmak zorunda olması, ancak bireylerin işlemlerini hızlı bir şekilde tamamlamak istemesi nedeni ile kullanımının beklenildiği kadar yaygınlaşamadığı bir gerçektir. Buna karşın biyometrik imzanın daha düşük işletme maliyetine sahip olması, daha hızlı ve güvenilir bir çözüm olması ile daha geniş bir kullanım alanına hitap etmesi onu donanım ile birlikte kullanılan elektonik imzaya karşı daha güçlü bir alternatif haline getirmektedir.

Kağıt kullanımın getirdiği maliyet yükü ve arşivleme sorunlarının giderilmesi için dijitalleşme sürecinin tamamlanması gerekir. Bu süreçte ilk ve en önemli adım olarak sözleşmelerin güvenli bir şekilde imzanın kime ait olduğu tespit edilebilir şekilde elektronik ortamda kurulması gerekmektedir.

Biyometrik imza el ile atıldığından TBK ’da yer alan “el ile atılma” şartını taşımaktadır. Ancak ispat hukuku açısından yaşanan tereddütlerin giderilmesi adına yasal bir düzenlemeye kavuşması önerilmektedir.