Yeni Konkordato Düzenlemelerinin Özü ve Alacaklıların Takas Hakkı

Yatırım ortamının iyileştirilmesi amacıyla; İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde 28.02.2018 tarihinde görüşülmüş ve ardından “7101 sayılı İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” adıyla 15 Mart 2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanun ile özellikle 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununda önemli bir takım değişiklikler yapılmıştır.

Ülkemizde 2003 yılından bu yana uygulama alanı bulan iflasın ertelenmesi kurumu, ihdas amacının gerçekleştirilmesi konusunda isteneni verememiştir. Bu sebeple 15 Temmuz 2016 tarihinde kabul edilen 6728 sayılı Kanun ile iflasın ertelenmesi yeniden düzenlenmiştir. İflasın ertelenmesinde alacaklıların herhangi bir şekilde söz sahibi olmaması, sürecin borçlu ve mahkeme arasında yürütülmesi ve yaşanan yargılama sorunları birlikte değerlendirildiğinde bu kurumun tamamıyla yürürlükten kaldırılması ve bunun yerine alacaklılar ile borçlunun bir müzakere sonrasında anlaşmaları ve bu anlaşmanın mahkemece tasdiki esasına dayanan konkordato⁽¹⁾ kurumunun daha etkin ve aktif bir şekilde kullanılması ticari ve sosyal hayat bakımından bir ihtiyaç olarak görülmüştür⁽²⁾.

Bu çalışmamızda esas olarak “7101 Sayılı İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” çerçevesinde özellikle 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun konkordato uygulamasını düzenleyen maddelerinde yapılan değişikliklerin özü ve bu değişikliklerin alacaklıların takas imkanına etkisine yer verilecektir.

Yapılan düzenlemenin⁽³⁾ gerekçesinden de anlaşılabileceği gibi, yeni konkordato düzenlemesi yatırım ortamının iyileştirilmesi amacı ile mevcut konkordato düzenlemelerini yeniden ele almıştır. Yatırımcıların ülkeye çekilebilmesi ve sağlıklı bir yatırım ortamının oluşturulabilmesinin önemli bir destek noktası da alacakların tahsiline yönelik işlemlerin kolay yürütülebilmesidir. Ülkelerin yatırım yapılabilirlik kriterlerine uygunluğu açısından çok sayıda unsur dikkate alınarak hazırlanan “İş Yapma”, “Doing Business” endeksleri yabancı yatırımcılar tarafından yakından izlenmektedir⁽⁴⁾. Dünya Bankası 2018 yılında 190 ülkeyi baz alarak yaptığı çalışmada “Ödeme Sorunlarının Çözümü” başlığında Türkiye, 139. sırada yer almıştır. Ödeme sorunlarının çözümü başlığı içerisinde pek çok husus dikkate alınmakta olup, bu hususlardan biri olan iflas süreçleri ayrıca önem arzetmektedir. Yeni konkordato düzenlemeleri tam da bu noktada karşımıza çıkmaktadır. 2019 yılında ise yapılan aynı araştırmada ülkemiz, “Ödeme Sorunlarının Çözümü” başlığında 109.sıraya yükselmiştir.⁽⁵⁾ Bu endekste 30 sıra yukarıda yer alınmasının tek sebebi elbette ki yeni konkordato düzenlemesi değildir. İflas süreçleri, alacak tahsili için icra yoluna başvurulduğunda yapılmak zorunda olunan masraflar ve benzer pek çok unsur endeksin belirlenmesi için dikkate alınmaktadır. Ancak 7101 sayılı Kanun düzenlemesinin getirdiği yeniliklerin olumlu etki gösterdiğini söylemek, yanlış olmayacaktır.

Hiç kuşkusuz 7101 sayılı yasa ile getirilen en önemli yenilik, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 179 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan “İflas Ertelemesi” müessesesinin bütünüyle yürürlükten kaldırılarak, yerine borçlunun alacaklılar ile bir müzakere sonrasında anlaşması sürecini bünyesinde barındıran “Konkordato” müessesesinin daha etkin bir şekilde uygulanabilmesine yönelik kapsamlı düzenlemeler getirilmiş olmasıdır. 7101 sayılı Kanun ile borca batık durumdaki sermaye şirketi veya kooperatifin, mali darboğazı aşması ve ekonomi içindeki üretken konumlarını devam ettirebilmeleri amacına yönelik olarak kabul edilen iflasın ertelenmesi, uygulamada ortaya çıkan sorunlar ve ihdas amacının dışında kullanımı nedeniyle kaldırılmıştır. Yerine borçlunun alacaklılar ile bir müzakere sonrasında anlaşması ve yapılan anlaşmanın mahkeme tarafından tasdik edilmesi esasına dayalı konkordato müessesesinin daha etkin bir şekilde uygulanabilmesine yönelik kapsamlı düzenlemeler yapılmıştır. 7101 sayılı Kanun incelendiğinde, iki alanda önemli değişlik yapıldığı göze çarpmaktadır. Bunlardan ilki, iflasın ertelenmesi uygulamasının yürürlükten kaldırılmış olması diğeri ise mevcut konkordato uygulamasının genişletilmesidir.

Öncelikle iflasın ertelenmesinin ne olduğunu kısaca hatırlamak gerekirse; iflas erteleme; alacak borç dengesi bozuk sermaye şirketleri tarafından mahkemeye sunulan inandırıcı iyileştirme projesi çerçevesinde, mahkemece atanacak bir kayyım nezaretinde ve belli bir süre içerisinde mali durumun düzeltilerek iflastan kurtulmaları için öngörülen hukuki koruma içeren bir süreçtir. Bir başka bakış açısından ise iflasın ertelenmesi, iflasa engel olan ve ilgili tarafların menfaatlerini⁽⁶⁾ koruyan bir adli tedbir olarak algılanmalıdır⁽⁷⁾.

İcra ve İflas Kanunu’nda yapılan düzenleme ile mevcut durumda geniş bir uygulama alanı bulan iflasın ertelenmesi şartlarını düzenleyen İİK 179. madde ile bu maddenin devamı niteliğindeki 179/a, 179/b, 179/c, 298/a ve 329/a maddeleri yürürlükten kaldırılmış ve yerine Kanunda daha önce de mevcut olan konkordato müessesesi genişletilmiştir. Yapılan değişiklik ile İİK 179. madde yalnızca iflas başvurusunu düzenleyen bir madde haline gelmiştir. Ancak hemen belirtmek gerekirse; 7101 sayılı Kanun’un 46. maddesi ile 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu’na eklenen geçici 14. madde gereği; Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan iflasın ertelenmesi ve konkordato talepleri hakkında, talep tarihinde yürürlükte bulunan hükümlerin uygulanmasına devam edileceği bildirilmiştir. Hiç kuşkusuz, söz konusu geçici madde, Kanunun yürürlüğe girdiği tarih ve öncesindeki iflâsın ertelenmesi ve konkordato taleplerine karşı hangi kanunun uygulanacağı konusunda oluşabilecek tereddütleri ortadan kaldırmış ve bu tür talepler için talep tarihindeki mevzuatın uygulanmaya devam edileceğini açıkça belirtilmiştir.

İcra ve İflas Kanunu’nun 285 ve devamındaki bazı maddelerde metin değişikliği yapılmasına karşın, konkordato talebine ilişkin içerik değişmemiştir. Yürürlükten kaldırılan düzenlemelerle uyumlu olarak, borçlarını, vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan borçlular için, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilme imkanı tanınmıştır. Ayrıca, iflas talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçe ile, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilecektir.

Konkordato müessesesinin, özellikle İcra ve İflas Kanunu’nda 2003 yılında yapılan esaslı değişiklik sonrası kullanım alanı yok denecek düzeye inmiştir. 7101 sayılı Kanun değişikliğine kadar, borç alacak dengesi bozuk kişiler nezdinde hukuki koruma sağlama amaçlı olarak iflasın ertelenmesi müessesesi kullanılmıştır. Yapılan esaslı kanun değişikliği ile birlikte bu durum yerini konkordato müessesesinin kullanımına bırakmıştır. Konkordatonun ne olduğu ve işleyişi hakkında genel bir bilgiye sahibi olabilmek adına, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 285. ve devam maddelerin incelenmesi gerekmektedir. İİK 285. madde gereği; borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan borçlular için, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle (ya da her ikisi birden karma biçimde) borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilme imkanı tanınmıştır. Diğer bir anlatımla; Konkordato, borçların yeniden yapılandırılması suretiyle iflasa tabi borçluların mali durumunun düzeltilerek iflastan kurtulmasını, iflasa tabi olmayan diğer borçluların ise mali durumunun düzeltilmesini amaçlayan, alacaklıların da belirli bir tenzilatla veya vadede alacağına kavuşmasını sağlayan ve mahkemenin tasdikiyle taraflar açısından bağlayıcı hale gelen bir anlaşma türüdür.

Konkordato; • Adi konkordato, • İflastan sonra konkordato ya da iflas içi konkordato, • Mal varlığının terki suretiyle konkordato, şeklinde türlere sahiptir. Adi konkordato ise vade konkordatosu, tenzilat konkordatosu olarak ikiye ayrılmakla birlikte vade ve tenzilat konkordatosunun birlikte uygulanabilmesine ilişkin yasal bir engel bulunmadığından karma konkordato şeklinde uygulamanın sıklıkla görülmesi söz konusu olacaktır.

Adi Konkordato, genel olarak; • Konkordato talebi/müracaatı • Geçici Mühlet • Kesin Mühlet • Alacaklılar Toplantısı • Konkordatonun tastik aşaması • Tastik sonrası uygulama olmak üzere belli başlı aşamalardan meydana gelmek üzere yeni düzenlemelere sahiptir.

Konkordato talebinde bulunan borçlular için öenmli bir unsurda gider avansıdır. Kanunkoyucu, Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan tarifede belirtilen konkordato gider avansını yatırılmasını mecbur kılarak, ödeme gücünü tamamı ile yitirmemiş ve mali durumunu gerçek manada düzeltme niyeti ile hareket eden kişilerin başvurması amacını gütmüştür. Yargılama giderleri ve komiserler kuruluna ödenecek bedellerden ibaret gider avansının ödenememesi halinde konkordato talepleri reddedilecektir.

Konkordato hukuki sürecindeki takas hakkı kullanılmasına dayalı düzenlemelere geçmeden önce takas hakkının mahiyetinden bahsetmek gerekir. Borçlar Kanunu 139.maddesi ilk fıkrası, “İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.” şeklinde düzenlemeye sahiptir. Alacakların karşılıklı, aynı türden, muaccel ve geçerli olmasına ilişkin dört koşulunda bulunmadığı durumda takasın kullanılması mümkün değildir.

Konu bankalar yönünden değerlendirildiğinde ise 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun incelenmesi gerekir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu 61.maddesi mevduat sahiplerinin geri alma hakkının hiçbir şekilde sınırlandırılamayacağını düzenlemekle birlikte aynı zamanda bu durumun istisnalarını da belirtmiştir. Takas da mevduat sahiplerinin geri alma hakkına getirilen başlıca istisnadır. Bu şekilde bankalara, kredi ve diğer alacakları sebebi ile hesap sahibinin mevduatından takas imkanı verilmiştir. Ne var ki, bankanın takas beyanında bulunabilmesi için kendi alacağının muaccel olması gerekmektedir⁽⁹⁾. Ancak sözleşme serbestisi kapsamında takas şartlarının değiştirilebileceği kabul edilebilmektedir. Bankalar bu çerçevede, takas hakkının kullanımı için muacceliyet şartının aranmayacağına dair hükümlere kredi sözleşmelerinde yer vermek sureti ile bu hükümlere dayanarak mevduatın geri alınmasına izin vermediği haller olabilmektedir.

İcra ve İflas Kanunu 294.maddesi 4.fıkrası "Takas bu Kanunun 200 ve 201 inci maddelerine tâbidir. Bu maddelerin uygulanmasında geçici mühletin ilânı tarihi esas alınır." şeklindedir.

İcra ve İflas Kanununun 200 ve 201.maddeleri ise şu şekildedir; “Madde 200 – Alacaklı alacağını müflisin kendinde olan alacağı ile takas edebilir. Aşağıdaki hallerde takas yapılamaz. 1 – Müflisin borçlusu iflas açıldıktan sonra müflisin alacaklısı olursa; 2 – Müflisin alacaklısı iflas açıldıktan sonra müflisin veya masanın borçlusu olursa; 3 – Alacaklının alacağı hamile muharer bir senede müstenit ise. (Değişik: 29/6/1956-6763/42 md.) Anonim, limited ve kooperatif şirketlerin iflasları halinde esas mukavele gereğince verilmesi lazım gelen hisse senedi bedellerinin henüz ödenmemiş olan kısımları veya konması taahhüt edilen ve fakat konmamış olan sermayeler bu şirketlerin borçlariyle takas edilemez.” “Madde 201 – Müflisin borçlusu iflasın açılmasından evvel alacaklısının aciz halinde bulunduğunu bilerek masanın zararına kendisine veya üçüncü bir şahsa takas suretiyle bir menfaat temin etmek için müflise karşı bir alacak ihdas ederse bu takasa mahkemede itiraz olunabilir.”

Yapılan bu düzenlemelerle birlikte Borçlar Kanunu’nun 142. maddesinin incelenmesinde fayda vardır. Borçlunun iflası hâlinde alacaklılar, muaccel olmasalar bile, alacaklarını, müflise olan borçları ile takas edebilirler düzenlemesi, takasın iflas halinde uygulanmasına cevaz vermektedir. Hatta bu düzenleme muacceliyet şartını dahi ihtiva etmemekte, borcun varlığını yeterli görmektedir. Konkordato talebi kabul edilmeyen borçlu için iflasın söz konusu olabileceği açıktır. Bu kapsamda iflas hükümlerinden ayrılarak konkordato için özellikle muacceliyet şartının arandığı şeklinde yorum yapılabileceği kanaatindeyiz.

İcra ve İflas Kanunu’nda yapılan yeni düzenlemeler çerçevesinde konkordato takas işleminin belirli şartlar dahilinde caiz olduğu açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Takasın kullanımı için iflas düzenlemelerine atıfta bulunularak iflasın açılması yerine geçiçi mühlet ilanı tarihi dikkate alınmıştır.

Şöyle ki, alacaklılardan birisi, geçici mühlet kararının ilanından sonra borçludan alacaklı olmuş veya geçici mühlet kararının ilanından sonra borçluya borçlanmışsa ya da takas dermeyan etmek isteyen alacaklının alacağı hamiline yazılı bir senede dayanıyorsa, takasa cevaz verilmemiştir. Görüldüğü üzere konkordato mühleti içerisinde takasın gerçekleşebilmesi için her iki alacağın da geçici mühlet kararının ilanından önce doğmuş olması gerekmektedir⁽¹⁰⁾. Bankalar içinse sözleşmelerinde takas imkanı için doğmuş alacağın muaccel hale gelmiş olmasının aranmayacağı şeklinde düzenlemeler yapıldığı belirtilmiştir. Bu kapsamda özellikle bankalar yönünden geçiçi mühlet kararının ilanından önce henüz muaccel hale gelmemiş doğmuş alacaklar için takas imkanının bulunup bulunmadığı tartışılmalıdır.

Konkordato süreci içerisinde geçici mühlet kararı içeriğinde ya da daha sonra verilen ara kararlarda takas hakkında açık kararlar yer alabilmektedir. Yüksek mahkeme, iflasın ertelenmesi düzenlemelerinin yürürlükte olduğu dönemde; iflasın ertelenmesi halinde uygulanacak tedbirlerin alacaklıların ve üçüncü kişilerin maddi hukuktan doğan talep ve defi haklarını kısıtlamayacak ölçüde olması gerektiğini, mahkemece maddi hukuk alanında sonuçlar doğuran muhafaza tedbirleri verilemeyeceğini hükme bağlamıştır⁽¹¹⁾.

Bu kapsamda iflasın ertelenmesine yönelik açılan davalar sonucu alınan takas mahsup yasağına dair tedbirler itiraz halinde kaldırılabilmiştir. Ne var ki, yeni konkordato düzenlemesinde tedbirlere yönelik verilen geçici ve kesin mühlet kararlarında açıkça takas yasağı belirtilmekte veya yapılan takas işlemlerinin iadesinin istendiği ara kararlar alınabilmektedir. Konkordato sürecinin itiraz yollarının kısıtlı olması sonucu bu kararların iptali taleplerine ilişkin Yüksek Mahkemenin somut bir kararı ise bulunmamaktadır. Kanunkoyucu konkordato sürecinde takas imkanını belirli şartlarda mümkün kılmışken geçici mühlet kararları veya ara kararlar ile bu imkanın hali hazırda ortadan kaldırıldığına şahit olunmaktadır.

Hem dünya hem ülkemiz ticaret hayatında gerçekleşen olaylar neticesinde sağlıklı işleyişin sağlanması amacı ile düzenlemeler yapılması gerektiği açıktır. Özellikle mevcut borçlarını ödemekte zorlanan ancak çalışır durumda bulunan firmaların borçları nedeni ile icra takibi ile karşılaşması sonucu çalışamaz duruma gelmesi ve bu durumun sonucunda firmaların iflas etmesi ile karşılaşılmaktadır. Bu durum hem borçlunun faaliyetinin sonlanması sonucu pay sahipleri ile çalışanların zarara uğraması, hem de borçludan alacaklı tarafların alacaklarını kısmen veya tamamen tahsil edememesi sonucu zarara uğramasına neden olmaktadır. Piyasa dinamikleri sonucu oluşan bu durumun yanı sıra ödeme sorunlarının çözümüne dair süreçlerin iyi işlememesi yatırım ortamının iyileştirilememesi ve yatırımcının iç piyasaya çekilememesine de neden olmaktadır. Yeni konkordato düzenlemeleri tüm bu sorunlara çözüm bulma amacı ile özellikle de alacaklının söz sahibi olabildiği ve borçluya ödeme kolaylığı getirilen bir süreç olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu süreçte karşımıza çıkabilecek pek çok hukuki konudan biri de takas kavramının işlevini yerine getirip getiremediğidir. Kanunkoyucu asıl olarak konkordato sürecinde takas imkanını ortadan kaldırmamış, iflas halindeki hükümlerin uygulanmasını istemiştir. Ancak bu uygulamanın miladının, geçici mühlet kararının ilanı olmasına hükmetmiştir. Geçici mühlet kararından sonra oluşan alacak ilişkisinden kaynaklı takas imkanı olmayacağında tereddüt yoktur. Geçiçi mühlet kararından önce muaccel hale gelen veya takas için gerekli olan muaccel olma şartının bulunduğu sözleşme kapsamında borçlanılan ve bu şeklilde tüm borç bedelinin talep edilebildiği hallerde geçiçi mühlet kararının ilanından sonra takas yapılabilecek midir? Tam bu noktada kanunkoyucunun konkordato düzenlemesini ihdas etme amacı ve korumaya çalıştığı sağlıklı ekonomik ortamın işleyişi dikkate alınarak yorum yapılmasının doğru olacağı kanaatindeyiz. Geçiçi mühlet kararının ilanına kadar alacaklı borçlunun hukuki koruma içeren bir dava yoluna başvuracağını bilme ve buna göre hareket etme imkanına sahip olmadığından, geçici mühlet kararından önce vadesi gelmiş, muaccel olmuş alacaklar yönünden takas imkanını geçiçi mühlet kararının ilanından sonra da kullanılabilmesini kabul etmek gerekir. Ancak henüz muaccel olmamış alacaklar yönünden konkordato sürecinde takas yapılabilmesi imkanının kabul edilmesi, alacaklılar arasındaki eşitliği ortadan kaldıracaktır. Aynı zamanda borçlunun tenzilat konkordatodan faydalanması da söz konusu olamayacaktır.

Bankalar örneğinde olduğu gibi sözleşmelerinde takas imkanı için alacağın muaccel hale gelmiş olmasının aranmayacağı şeklinde düzenlemeler yapılan hallerde, nasıl hareket edileceği ise başkaca bir tartışma konusudur. Aynı yorum yöntemi ile geçiçi mühlet kararının ilanından sonra muaccel olacak borçlar yönünden alacaklıların eşitliği dikkate alınarak takas imkanının bulunmamasının, hakkaniyet gereği olacağı açıktır. Örneğin, geçici mühlet kararının ilanından sonra konkordato mühletine konu borçluya ait kredi hesabına gelen bir havalenin, kredi borcundan dolayı takas edilmemesi gerekecektir.

www.doingbusiness.org AKBULAK, Yavuz, Yeni Düzenlemeler Işığında Konkordato ve Sonuçları, Banka ve Finans Hukuku Dergisi 2018 cilt7 sayı:25 ÖZTEK, Selçuk, İflasın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi, 2005 sayı:53 UYAR, Talih, Yeni Konkordato Hukukumuzun Temel İlkeleri Bilge Yayınevi, Ankara 2018 ÖZTEK, Selçuk , BUDAK, Ali Cem, TUNÇ YÜCEL, Müjgan, KALE, Serdar, YEŞİLOVA, Bilgehan, Yeni Konkordato Hukuku, Adalet Yayınevi Ankara 2018 ALTAY, Sümer ESKİOCAK, Ali, 7101 sayılı Kanun’la Yapılan Düzenlemelerin Işığında Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018 ALICI, Yaşar, Bankacılık Kanunu Şerhi, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2017 REİSOĞLU, Seza, Bankacılık Kanunu Şerhi, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2015 ARAL, Fahrettin, Türk Borçlar Hukukunda Takas, Savaş Yayınları, Ankara 1994 ÖZKAYA-FERENDECİ, Hamide Özden, İflas Hukukunda Takas, Beta Yayınları, İstanbul 2013